原标题：试探股东违约责任的法理基础及不同情形下的责任承担

　　【中文关键字】公司法；股东；违约责任

　　【全文】

　　出资是股东对公司负有的最基本的法定义务。违反出资义务不仅仅是对公司财产的侵害，也是对其他已足额缴纳出资股东的违约。故，出资义务应当是法定义务与契约义务的结合。履行出资义务亦是违约股东承担契约责任的法律后果。然而，公司在其发展过程中，为优化资本及扩大经营规模或由于其他法律事实的出现，势必发生相应的股权结构的变动。这些变动因素势必带来股东违约责任承担的主体及其他外延法律问题。本文则试从股东承担违约责任的法理基础及司法实践对这些问题作一探讨。

　　一、追究股东违约责任的法理依据

　　股东违约责任系指股东因违反出资义务而承担的直接法律后果。然而，公司由发起人股东合意创设，这决定了股东出资带有一定的契约义务；但同时，《公司法》有必要对这一创设行为或经营活动作出一定的强制性规定，这又决定了股东出资带有较强的法定义务。因此，在司法实践及学界中，这种契约与法定义务的糅合就容易造成我们对责任承担对象的某种误解。这种误解在司法实践中体现在，被告以主体不适格抗辩公司才是追缴瑕疵股东补足出资责任的民事主体，原告股东不享有诉权；在学界则体现为，股东应当向公司承担违约责任。但是，我们在看待股东违约责任时，应当将契约义务与法定义务区别开来。还需注意的是，在这里并不存在责任承担的竞合。

　　那么，在进行区别对待后，守约股东要求违约股东承担违约责任，这种责任的承担方式包括向公司缴足出资，自不待言。对此，就产生了另外一个问题，股东追究违约责任的依据是什么？《公司法》28条规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”据此规定，守约股东依照公司章程主张违约责任。《公司法》84条则规定，“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”至此，股东违约责任的法律依据就产生了两个：公司章程与发起人协议。司法实践中，原告股东往往都是将发起人协议与公司章程一并作为证据提交主张违约责任的。法院也确实依据发起人协议和公司章程作出判决。但是，当发起人协议与公司章程出现冲突时，原告应当如何取信法官，法官又应当作出何种具有说服力的判决呢？

　　有不少学者试图从发起人协议的功能及公司章程的生效时间出发，认为发起人协议旨在设立公司，公司成立则章程生效，发起人协议相关内容为公司章程所吸收，协议效力终止。对此，笔者不敢苟同。至少，这样的“协议终止论”不能解释下面几个问题。第一，发起人协议是发起人股东合意的契约，在协议没有约定、当事人没有达成终止协议及法律没有明文规定其效力终止情形时，发起人协议自始有效。第二，如果发起人协议自公司成立时失效，在公司章程缺乏相关违约责任条款的规定时，守约股东又当基于何种理由对违约责任进行定量，毕竟股东违约责任的损失难以举证。第三，股份有限公司成立后，若发起人协议终止，《公司法》84条的规定岂不缺少法理支持。司法实践中，法院作出的基于发起人协议的判决则无法可依。所以，笔者认为，在无约定终止情形时，发起人协议效力自始存在。公司成立后，公司章程生效，对于被公司章程吸收的发起人协议内容亦具有法律效力。在公司成立前，守约股东依据发起人协议主张违约责任。公司成立后，若公司章程规定内容与发起人协议相冲突，则应当理解为公司章程对发起人协议相关条款的变更，对于变更的部分应当适用公司章程的规定，对于未变更的部分则继续按照发起人协议的约定行使。

　　承前所述，股东之间追究违约责任基于发起人协议或成立后的公司章程。但不管怎样，股东违约责任系瑕疵股东违反契约义务所承担的法律后果。所以，在守约股东追究违约责任时，应当适用一般诉讼时效的规定，不受《最高院关于诉讼时效若干问题规定》第一条第三款的约束。另一方面，股东违约责任的承担方式不仅限于违约损失或违约金的主张，更包括出资义务的继续履行，但这极易产生时效制度的适用混乱。（虽然，目前在所有笔者研究的北大法宝上有关股东违约责任的司法判例中还尚无判决先例，但这并不影响此类案件出现的可能性）基于一般法理，两种责任承担方式导致不同时效制度的适用，本身就具有矛盾性。然而，站在司法效率及维持资本充实的角度来看，股东违约责任中的继续履行出资义务不应当受两年诉讼时效的规束。相比较而言，笔者更倾向后一种解读，但是，出资义务的特殊时效不应扩及于违约损失的主张。

　　二、外延一之继受股东及增资股东违约责任情形

　　通常情况下，公司章程有关违约责任的条款直接吸收《公司法》28条或84条规定以及发起人协议。公司章程吸收发起人协议内容，股东承担违约责任的主体仅限于发起人股东之间，无可厚非。然而，对于28条的规定，也有学者认为，在解读《公司法》28条未依法缴纳出资的股东应当如何承担违约责任的规定，通常集中在“按期足额”这一条件上。除此之外，还有又一项重要的限制条件，即“缴纳出资的股东”。成为公司股东有两种途径：一是通过向公司缴纳出资取得股权成为股东，二是通过股权受让，受让其他股东出让的股权成为股东。后者虽为股东，却不是“缴纳出资的股东”，没有适用第28条所称的“违约责任”的基础，因而不具有原告的主体资格。 [1]笔者认为，28条的规定并没有强制性的限定公司章程违约主体范围，对于违约责任主体亦不应该做出当然的限缩性解释。当公司章程有特殊规定时，应当依据章程合意判定。另外，对于条款的解读，亦不应突破传统债的移转法理。

　　1、已足额出资股权受让人请求权及违约责任承担

　　已足额出资股权受让人虽然按照转让合同协议履行了相当于股权价值的价款支付，但是按照28条规定，其不属于认缴出资的股东，对其他瑕疵股东仅享有通过股东代表诉讼制度追究出资填补责任。前已提及，追究股东违约责任的法律依据系发起人协议或公司章程。股权变更必当涉及公司章程的变更及备案，实践中并不排除公司修改相关章程条款的可能性。若是新的公司章程对28条采取了扩大化的解释，并不局限于认缴出资的股东，法律应当承认其法律效力。另外，从传统债权移转的法理出发，股权转让本身就包含了其他附属性债权的移转，包括股东违约诉权、代表诉权等。而且，股权转让还需其他过半数以上股东同意并通过变更公司章程，这实际上就履行了一定的通知义务。除此之外，从维持资本充实原则出发，法律理应赋予守约股东更多的诉权而不应区分发起人股东或继受股东，对于违约股东则应当给予更强的惩罚。更何况，受让股东已通过价款支付履行了间接的出资义务甚至高于原始出资价值，法律就不应当限制其权利行使。

　　据此，司法实务对于28条的解释不应过于限定，应当结合公司章程的具体规定进行判断。更何况，当受让股东存在恶劣抽逃出资情形时，受让股东仅能通过股东代表诉讼追缴出资，法律未免过于宽容。因此，当受让股东存在抽逃出资情形时，也应当视为对已履行出资义务股东的违约。

　　2、瑕疵股权受让人违约责任承担及请求权

　　需要厘清的是，本文所称“瑕疵”，包括股东未履行或未全面履行出资义务及抽逃出资情形。需要进行说明的是，28条对股东履行非货币出资义务的规定“依法办理其财产权的转移手续”，容易导致出资不实股东对出资瑕疵担保责任的落空。然而，依据《公司法》三十一条规定，发起人股东对出资不实股权承担连带责任。因此，非因个人原因导致出资不实，其他股东尚需承担瑕疵担保责任，出资不实股东不依瑕疵担保承担违约责任未免有失公平。更何况，股东对其非货币出资本身就具有瑕疵担保义务。据此，对涉及所有瑕疵股权转让情形，受让人应当承担违约责任的，还须向守约股东承担。

　　有关瑕疵股权受让人应当承担违约责任的情形，最高人民法院在其审理的“安达新世纪巨鹰投资发展有限公司与北京首都国际投资管理有限责任公司、协和健康医药产业发展有限公司股东权确权赔偿纠纷上诉案”中有一段精辟的阐述，“就股权转让的受让人而言，如果其明知或应当知道受让的股权存在瑕疵而仍接受转让的，应推定该受让人明知其可能会因受让瑕疵股权而承担相应的民事责任，但其原意承受”。据此，虽然受让人不是28条规定的“认缴出资股东”，但是对于非“善意”受让而言，其愿意承受原股东所负的债务，而且此种债务也取得了公司其他股东的同意及公司的认可。从传统债务移转原理出发，非善意受让人应当向守约股东承担违约责任。值得注意的是，非善意受让人可依“一般诉讼时效”抗辩违约损失的主张。且股权转让中“善意”的情形限于出资不实及抽逃出资。

　　前已述及，已足额出资股权受让人基于债权让与原理应当享有股东违约请求权。对于瑕疵股权受让人，由于瑕疵股东本身就不具有追究违约的权利，受让人违约请求权无从谈起。但是，这并不妨碍瑕疵股权受让人违约请求权的取得。承前所述，《公司法》28条并未对公司章程约定违约条款进行限定性的强制性规定，若股东会通过的公司章程赋予了瑕疵股权受让人缴足出资后享有追究违约责任的权利，法律不应限制。

　　3、无偿受让人、继承人违约责任承担及请求权

　　无偿受让人及继承人取得公司股权具有无偿性特点，对于瑕疵股权的继受，两种继受人应当承担补足出资的责任，无可厚非。但是，违约责任的承担更多的基于当事人之间的契约关系。就继受人主观意志而言，其对瑕疵股权是否明知或应知决定了其是否受契约义务约束的关键。对于无偿受让人，在其善意受让时，其完全可能因为股权瑕疵而放弃接受赠与，而且相对于从事商事交易的有偿受让人而言，其“善意”标准可能更高。但是，在法律没有明确规定的情形下，无偿受让人由于其同样具有股权转让的性质，适用有偿受让瑕疵股权的情形。对于继承人，《公司法》秉承了中国固有的“子承父业”的传统，赋予了继承人直接继受股东资格的权利。但是继承人亦可选择放弃权利的继受，继承人继受股东资格等于接受了公司发起人协议或公司章程契约的约束，因为股东权利与股东义务同时存在于相同契约中。

　　至于无偿受让人的违约责任请求权，个人认为不应轻易用传统的债权转让理论进行解释。由于无偿性特点，法律不应赋予其更多的权利。但是，继承股权有其特殊性。依据《最高院关于<</span>继承法>若干意见》第三条规定，公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。因此，继承人可依据财产继承的规定主张违约责任。

　　4、增资股东请求权及违约责任承担

　　如同公司成立时，股东订立发起人协议一样，公司增资时股东之间或公司与增资股东之间也会订立《增资扩股协议书》，相应的公司章程亦会产生变更。对于《增资扩股协议书》与变更后公司章程之间的关系，可以比照发起人协议与公司章程。公司章程不同于《增资扩股协议书》并且相应变更的，适用变更后的章程规定；章程没有规定的，则适用《增资扩股协议书》。对于前述阐述，《公司法》第179条就有这样的解释，“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行……”。除此之外，增资股东同样具有相关学者所称“缴纳出资股东”的资格。

　　三、外延二之资本公积金的未缴纳及抽逃情形

　　1、资本公积金、注册资本及出资义务

　　资本公积金系指非因公司生产经营活动产生的公司资产部分，其权属归于股东，但不构成实收资本或注册资本。在公司会计账本上，资本公积金构成所有者权益的一部分，除此之外，还包括实收资本（或者股本）、盈余公积和未分配利润。实收资本即注册资本，系股东认缴公司登记机关依法登记的股本总额。因此，《公司法》所称出资义务系指股东对公司注册资本的认缴，而资本公积金中的股本溢价的缴纳不属于法定出资义务的范畴。但是，对于已缴纳完毕的资本公积金则构成公司的资产，与注册资本一样，其同样担任着维持公司资本充实的功能。

　　2、未缴纳资本公积金及抽逃资本公积金的违约责任情形

　　会计科目上，资本公积金的来源很多，但为人熟知并具法律探讨价值的，则属股本溢价。前已述及，资本公积金不构成注册资本部分，未履行缴纳行为并非股东违反法律规定的出资义务。然而，资本公积金作为公司资产的一部分，构成公司对外承担责任的信用担保。对于已缴纳的资本公积金，除法律规定的用途外，不应挪作他用。对此，广东省广州市中级人民法院关于“王宝玉与广州浩成医疗器械有限公司等股东出资纠纷上诉案”审理中，一审法院对资本公积金的性质也有这样的认定。对于未缴纳的资本公积金，则应按照不同情形进行处理。

　　（1）公司刚成立时的资本公积的未缴纳

　　与公司出资义务糅合两种义务性质不同，资本公积金的缴纳义务完全基于股东之间订立的发起人协议或公司章程，是一项契约义务或约定出资义务。股东不缴纳资本公积金，其他股东可依据发起人协议或公司章程规定予以追缴并追究违约责任。另外，由于其并非对法定出资义务的违反，公司又不构成契约的主体，公司难以直接作为诉讼主体进行追缴。个人认为，公司章程同样具有社团法的性质，股东作为公司社团的成员，应当受公司章程约束。一旦发起人协议中有关资本公积金出资的内容被章程吸收，股东须向公司缴纳出资，法律理应予以认可。同时，资本公积金的出资义务一经规定在公司章程里并办理工商登记，就形成了公司对外的资产信用担保，股东负有不可撤销的出资义务。对于公司章程没有吸收有关发起人协议的情形，公司仅依据契约受益人主张出资义务履行。但是，未履行出资部分，全体发起人可再行订立契约免除该项义务。由于约定内容仅在发起人之间产生效力且资本公积金未能体现在“股本溢价”科目上，其不构成对外信用担保部分，不能将其视为对公司资产的侵害。另外，对于资本公积金出资的诉讼时效，应适用特殊时效制度。

　　（2）公司增资入股时的资本公积的未缴纳

　　公司新增资本时，股东之间或公司与增资股东之间会签署一份《增资扩股协议书》。如果增资股东未缴纳资本公积金，其他股东或公司可依《增资扩股协议书》追究违约责任。其他情形则比照公司成立时资本公积金的追究。需要特别指出的是，公司增资行为的出发点通常为吸收优质资源或优化股本结构。新增股东出于商事交易的谨慎或对利益的追求，往往会与公司或原始股东“约法三章”，在条件未成就或相对人出现根本违约时，增资股东终止合同义务的继续履行。对于其中的法定出资部分，当事人不能通过合同予以排除，增资股东负有法定出资义务，但不视为对其他股东的违约；对于其中的约定出资义务即资本公积金的出资，增资股东可依合同终止履行，不构成对公司财产的侵害。对此，浙江省高级人民法院在其审理的“浙江新湖集团股份有限公司诉浙江玻璃股份有限公司等公司增资纠纷案”中也做出了这样的认定。

　　《公司法》第169条规定了资本公积金的功能，其可以转增资本，这决定了其“准资本”的性质。于此，就可能产生这样一个问题，三分之二以上股东通过股东会决议资本公积金转增资本，那么，对于仍未缴纳出资的股东是否构成对法定出资义务的违反？其实，这完全可以从会计准则的角度，消除这样的疑虑。依据会计准则要求，股东权益的记账严格按照实收资本入账，即“借记：银行存款 贷记：实收资本或资本公积金”。资本公积金转增资本前，会计事务所会对公司财务进行审计，审查其是否具备转增的潜力。而审查转增潜力的标准是依据会计账册核算股东权益部分公积金的现金流或实物资产。对于未到账或未体现现实资本流入的准备项目，是不得进行转增资本的。

　　“无盈利不分配”是公司进行商业活动应当遵守的基本原则。在05年《公司法》颁布之前，实践中存在大量通过资本公积金弥补亏损从而对当年利润或盈余公积金进行分配的违法现象。这对公司的经营和资本维持是极其不利的。所以，《公司法》对资本公积金的使用用途进行了限定，不得弥补公司亏损。对于这种笼统的限定方式，笔者不予评价。但是，如果实践中出现股东之间或股东与公司之间通过订立协议抽回资本公积金的情形，应当视为抽逃出资行为，可追究其违约责任。其一，资本公积金与注册资本共同构成公司资本的一部分，抽逃出资则指公司整个资产一部分的不当抽回，并非简单体现为会计账册上实收资本的减少。资本公积金的直接抽回情形，构成《<</span>公司法>司法解释三》第12条“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。其二，利用资本公积金弥补公司亏损进而对利润进行分配，构成“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”情形。

　　【作者简介】

　　桂亦威，上海世昌律师事务所。

　　【注释】

　　[1] 刘德权：《最高人民法院裁判意见精选（下）》，人民法院出版社，第747页。