本文原载于陈兴良主编、车浩执行主编:《刑事法判解》第17卷

　　【内容提要】 本文依次从实体罪名、诉讼程序以及刑法和刑事政策的关系三个维度对最高检第一号指导性案例作了一个较为全面的分析。在实体罪名维度，文章讨论了该案所涉及的聚众斗殴罪的构成要件，着重分析了该罪是否为情节犯或动机犯，并得出了全部否定的结论。在诉讼程序维度，文章考察了该案所涉及的酌定不起诉制度，揭示了该制度所存在的法律性质之困和适用条件之困，并主张引进阶层犯罪论体系以化解这两个困境。在刑法和刑事政策的关系维度，文章梳理了三种刑法与刑事政策的关系模式，并倡导我国的刑法与刑事政策从分离走向融合。

　　【关键词】指导性案例、聚众斗殴罪、酌定不起诉、刑事政策

　　目次

　　一、检例第1号的内容

　　二、检例第1号的问题点

　　三、聚众斗殴罪：情节犯？动机犯？

　　四、酌定不起诉制度：困境与出路

　　五、刑事政策与刑法体系：分离抑或融合

　　检察机关案例指导制度的核心要素在于检察机关指导性案例。检察机关指导性案例的发布，不仅为检察机关对类似案例的处理提供了藉以参照的样板，也为理论上对检察机关案例指导制度具体运作的研究提供了可供观察的标本。本文拟对最高检发布的第一个指导性案例即施某某等17人聚众斗殴案进行检讨与反刍，藉此分析聚众斗殴罪的构成要件，发掘刑事诉讼法上的酌定不起诉的犯罪论体系意义，在此基础上，从刑事政策的刑法教义学化的角度探讨案例指导制度发挥其作用的路径，以期加深我们对本案乃至整个案例指导制度的理解。

　　一、检例第1号的内容

　　名称：施某某等17人聚众斗殴案（最高人民检察院第十一届检察委员会2010年12月15日讨论通过，最高人民检察院2010年12月31日发布）

　　本案的要旨：检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。

　　本案的基本案情：行为人施某某等9人系福建省石狮市永宁镇西岑村人。行为人李某某等8人系福建省石狮市永宁镇子英村人。福建省石狮市永宁镇西岑村与子英村相邻，原本关系友好。近年来，两村因土地及排水问题发生纠纷。永宁镇政府为解决两村之间的纠纷，曾组织人员对发生土地及排水问题的地界进行现场施工，但被多次阻挠未果。2008年12月17日上午8时许，该镇组织镇干部与施工队再次进行施工。上午9时许，行为人施某某等9人以及数十名西岑村村民头戴安全帽，身背装有石头的袋子，手持木棍、铁锹等器械到达两村交界处的施工地界，行为人李某某等8人以及数十名子英村村民随后也到达施工地界，手持木棍、铁锹等器械与西岑村村民对峙。双方互相谩骂、互扔石头。出警到达现场的石狮市公安局工作人员把双方村民隔开并劝说离去，但仍有村民不听劝说，继续叫骂并扔掷石头，致使二辆警车被砸损（经鉴定损失价值人民币761元），三名民警手部被打伤（经鉴定均未达轻微伤）。

　　本案的诉讼过程：案发后，石狮市公安局对积极参与斗殴的西岑村施某某等9人和子英村李某某等8人以涉嫌聚众斗殴罪向石狮市人民检察院提请批准逮捕。为避免事态进一步扩大，也为矛盾化解创造有利条件，石狮市人民检察院在依法作出批准逮捕决定的同时，建议公安机关和有关部门联合两村村委会做好矛盾化解工作，促成双方和解。2010年3月16日，石狮市公安局将本案移送石狮市人民检察院审查起诉。石狮市人民检察院在办案中，抓住化解积怨这一关键，专门成立了化解矛盾工作小组，努力促成两村之间矛盾的化解。在取得地方党委、人大、政府支持后，工作小组多次走访两村所在的永宁镇党委、政府，深入两村争议地点现场查看，并与村委会沟通，制订工作方案。随后协调镇政府牵头征求专家意见并依照镇排水、排污规划对争议地点进行施工，从交通安全与保护环境的角度出发，在争议的排水沟渠所在地周围修建起护栏和人行道，并纳入镇政府的统一规划。这一举措得到了两村村民的普遍认同。化解矛盾工作期间，工作小组还耐心、细致地进行释法说理、政策教育、情绪疏导和思想感化等工作，两村相关当事人及其家属均对用聚众斗殴这种违法行为解决矛盾纠纷的做法进行反省并表示后悔，都表现出明确的和解意愿。20l0年4月23日，西岑村、子英村两村村委会签订了两村和解协议，涉案人员也分别出具承诺书，表示今后不再就此滋生事端，并保证遵纪守法。至此，两村纠纷得到妥善解决，矛盾根源得以消除。

　　石狮市人民检察院认为：施某某等17人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定，涉嫌构成聚众斗殴罪，依法应当追究刑事责任。鉴于施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，且造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果；两村村委会达成了和解协议，施某某等17人也出具了承诺书，从惩罚与教育相结合的原则出发以及有利于促进社会和谐的角度考虑，2010年4月28日，石狮市人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款（指1996年《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款，相当于2012年《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款——引者注）之规定，决定对施某某等17人不起诉。