党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，“要推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”，坚持源头治理、系统治理、综合治理、依法治理。权力清单是契合“法治中国”和“治理现代化”理念要求的重大制度创新，面向政府治理方式的源头性问题和核心问题，是“把权力关进笼子”的重要举措。然而在实践层面，权力清单实非新鲜事物，早于几年前已有地方试点。十八届三中全会《决定》在中央决策层面，明确建立权力清单制度，将地方试点经验实践上升为对行政机关的普遍性要求，并转化为正式制度。

　　权力清单制度致力于厘清政府权力的边界，解决政府越位、错位、缺位的问题。权力清单制度作为行政体制改革的抓手和突破口，具有极强的针对性和可操作性，在各地纷纷试水，成为媒体报道、公众期盼的热点话题，同时也成为多地两会的关键词。然而通过对权力清单制度的梳理与考察，不禁对权力清单制度的合法性、合理性与实效性产生质疑。在大力推行权力清单以规范行政权力、深化改革的同时，不妨对权力清单制度多一些冷思考，以正本清源，确保我们的改革达到应有的目的。

　　一问：权力清单合法性

　　权力清单是各单位各部门行政职权的条目明细单。清单，包括清理和公开两个步骤的要求。权力清单首先是对权力的清理，清除法外权力和不合上位法规定的权力，梳理权力的性质、名称、主体、对象、依据、条件、内容、运作流程、方式等要素，实现权责边界和权力底数清晰明确。在完成对权力的清理后，需要向社会公众进行公开权力的上述各项要素。

　　从行政法治意义上讲，权力清单在规范行政权力透明公开运行、便于公众配合管理及接受服务、强化对行政权力的监督三个方面的发挥着强有力的推动作用。然细察之，不难发现权力清单制度在某种程度上存在背离法治的情形。

　　权力清单制度的一个基本要求是，清单之外无权力，不在清单内的权力均不得行使。简而言之，即依清单行政。这对促使行政机关公开行政职权无疑具有极大地激励制约作用，然而却难逃设立法外标准之嫌。

　　依法行政之“权力法定”要求，行政机关的创设、存在依据和活动范围，均应当源于法律規定，法无明文规定不可为。这样，依清单行政与依法行政就形成了两个标准。如果两个标准相吻合，自然不存在问题，依清单行政还可以成为依法行政的具体化，使依法行政更具有操作性、更便于落实。否则，若存在法定权力不在清单上的情形，则会出现依法行政还是依清单行政的冲突。从理论上讲，依法行政是目的，依清单行政只是一种落实手段，理所当然应当遵循法律规定。然而在实际中却事与愿违，时常出现适用上的迷茫和混乱。由于我国的行政依据体系极为庞杂，在行政管理实践中，很多享有行政职权的行政机关和权力拥有者实际上不甚明确自己的行政职权。虽然权力清单制度对行政部门各自职权的清理提出了极高的要求，但难免存在漏网之鱼，而权力清单制度具有一定的稳定性，在行政管理中难免出现某些权力有法规范上的依据却不在清单上的情形。在行政机关的实际工作中，形式化问题尤为突出，往往严格执行政策、法规、命令，忽略深层次的反思，于是很容易出现将依法行政形式化为依清单行政的情况。依法行政并不能简单等同于依清单行政，依法行政包括丰富的含义，如合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一，若将依法行政形式化为依清单行政，则剥蚀了依法行政的丰富内涵。

　　现代依法行政的基本要求即“法无明文规定不可为”，法治应该是权力运行和行为方式的唯一标准，行政权力不能随意放弃或者剥夺。如严格遵循“清单外无权力”，则遗漏条款项被实际“废止”。因而必须反思，权力清单是否另设标准，是否多此一举，是否与行政法治背道而驰。

　　二问：权力清单的合理性

　　通过对已有实践经验的各地权力清单制度进行考察，可以发现，权力清单梳理过程中的标准不统一问题极其严重，直接侵蚀着权力清单制度的合理性。

　　从各地政府公布的清单权力数来看，湖北省共4313项，广东省广州市共4972项[2]，四川省成都市共7437项，河北省邯郸市共2272项[3]，浙江省富阳市共4825项，北京市西城区共6636项[4]，浙江省义务市共5139项[5]。就行政首长权力数而言，邯郸市市长92项，北京市西城区区长19项。虽然各地政府因行政级别不同权力数存在差异，但相同级别的政府及同一职位权力数却相差数倍。可见权力数的差异并非简单地源于行政级别差异和各地具体实际的差异，造成权力数天壤之别的一个重要原因是行政权力梳理过程中的标准不统一。

　　通过对权力清单各要素的分析梳理可得，行政权力梳理标准不统一主要表现在依据标准不统一、职权标准不统一、权力类型标准不统一三个方面。

　　就依据标准不统一而言，有的地方行政权力的法律依据包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章，有的地方权力的法律依据还包括其他规范性文件。很多地方基于行政管理的需要，在梳理过程中有意无意地回避权力设定的法律适用规则。以行政处罚权为例，行政处罚法规定，规章仅能设定警告或者一定数量罚款，其他规范性文件并无行政处罚权的设定权，但有的地方将规章规定的非警告或者一定数量罚款的处罚权列入清单，有的地方将其他规范性文件设立的行政处罚权列入清单。有的地方未区分规范对权力的设定权和规定权，将基于规定权设立的行政职权也计入行政职权总数。

　　就职权标准不统一而言，职权与行为并非一一对应关系，行政行为因权力主体、行为主体、对象、条件等各要素的不同排列组合而存在多种表现形式，而实践梳理中的职权数大部分是按行为的表现形式数确定的。如多头执法便有多个职权。究竟职权与行为之间是什么样的关系，是否存在一定的对应，实践理解的混乱从很大程度上根源于行政职权理论并未对这一问题提供很好的回答和支撑。

　　就权力类型标准不统一而言，有的地方将行政许可职权、非许可审批类职权作为不同的行政职权类型，有的地方仅为行政许可权，有的地方则为行政审批权；有的地方为行政征收权，有的地方为征税权，有的则笼统地作为其他行政职权；有的地方将行政职权认定为行政外部职权，有的则将行政外部职权和行政内部职权都作为行政职权加以清理公开。有的地方将不是某种类型的行政职权，放入该种类型，如将“取缔”“责令改正”等作为行政处罚职权。对于此类行为性质判定的困难，使得作为权力梳理主体的行政机关忌于“清单之外无权力”和满足行政管理的需要，尽量将认定不清的行政行为归入现有行为类型。在此问题上，我国行政行为基础理论的不周延难辞其咎。现有行政行为的理论和制度只规范了部分类型的行政行为，像一个中药铺的若干抽屉，大量行政行为无法归入现有行政行为的具体类型，大量行政行为性质的认定又缺乏可靠的标准。

　　此外，由于现行制度只规范了部分行政行为，造成大量的行政行为游离于制度之外。因而存在大量的法外权力因满足公共管理、社会管理的需要和法律制定、修改的滞后，而具有相当的合理性。若一律基于“清单之外无权力”而被废除，要么造成一些管理领域的“真空”，要么诱导实务部门想方设法规避清单，将清单“虚置”。

　　三问：权力清单的有效性

　　权力清单制度致力于通过对行政职权的清理，厘清政府权力的边界。然而客观来讲，权力清单并不能厘清权力边界。权力边界的模糊在很大程度上根源于法律规定的原则化、抽象化，而列入清单的权力本身并不明确，致使权力清单对法律规定原则化、抽象化空洞的填补效果令人怀疑。加之如前所论，很多地方权力清单实质上并非行政职权的清单，而是行政行为表现形式的清单，多头执法等情况在权力清单中不仅没能自动清除，反而“合法地”存在着。尽管如此，权力清单仍然可以看做厘清政府权力的边界的“前奏”。

　　再者，权力清单在完成对权力的清理后，向社会公众进行公开权力的各项要素，以便于公众配合管理及接受服务。但实然情况是，权力清单在达到便民效果上的作用是十分有限的。权力清单试图以列条目明细单的形式增强权力的简明性，以便于查找和识别。虽不能否认其积极效果，但应当看到，权力清单实际上以简洁取代了法律的明确性，以形式化遮蔽了法律的丰富涵义。例如职权名称的表述，大部分地方机械照搬法律条文部分语词，鲜进行一定的学理归纳，造成断章取义，表意含混；有的含有兜底性条款的名称甚至出现重复，难以区分。不宁唯是，法律条文中常常出现“并”“并可以”“，”“；”“、”等逻辑关系词，用于表示多个行为或情形之间的不同搭配关系，在权力清单的梳理中常被简单统一化为并列关系，严重剥蚀了法律的原有内涵。即便如此，仍需承认权力清单在查找某项行政职权上的指引作用，只不过识别作用比较薄弱，在通过清单查到某种权力线索后，仍需查询相关法律条文进行理解适用。

　　结论

　　通过上述对权力清单制度的考察和反思可以得出：权力清单更多地作为一种工作方法存在，是规范权力运行的手段，绝非目的。通过权力清单对权力的清理和公布有利于发现问题，为划定权力界限做铺垫。在权力清单制度的推进完善过程中，应当对以下方面予以关注。

　　第一，权力清单问题的解决，需要以行政行为类型化为基础，并以行政职权理论的完善为前提。

　　第二，权力清单制度的成败在于统一标准。权力清单制度的推广和深化必须做好统一标准的顶层设计，对权力类型设定统一的标准，并根据不同类型权力的特点设定相应的依据标准、职权标准等各项具体标准。现已推出的权力清单仍需根据顶层设计的统一标准进行再清理。

　　第三，权力清单的公布，事实上只解决了一个权力条目明细的问题，至于“清单”上的权力是否合理，如何规范、怎样运行，其程序正义与实质正义如何体现，其行政绩效如何，权力清单本身并不能解决。

　　第四，权力的清理须与规范性文件的清理相配套。规范性文件的清理既是一个“依法执法”的过程，也是一个严格遵循法律适用规则进行法律体系内部完善整合的过程。

　　第五，必须明确“依清单行政”只是“依法行政”的一种表现形式，不管改革如何推进，法治都应是唯一标准。

　　[1] 作者单位：国家行政学院法学教研部。

　　[2] 广州市共4972项。其中，行政审批权386项、行政处罚权3138项、行政强制权123项、行政检查权310项、行政征收权76项、行政给付权49项、行政裁决权9项、其他行政权力881项。

　　[3] 河北省邯郸市共2272项。包括行政许可权、非行政许可权、行政处罚权、征税权、行政事业性收费权。

　　[4] 北京市西城区共6636项。包括行政许可权、行政处罚权、行政强制权、行政征收权、行政给付权、行政裁决权、行政确认权、具体行政行为（审批、登记、备案等）以及涉及人财物的内部管理权。

　　[5] 浙江省义务市共5139项。行政许可职权461项，非许可审批类职权403项，行政处罚职权3379项，其他行政职权896项。